137支海内外风筝代表队亮相潍坊国际风筝会
在我国,法律案的民主审议并获得通过是人民参与立法活动并使法律案体现人民意志的重要活动和环节。
这两年来,他们自己纷纷进了看守所。见坏得上,袍哥人家绝不拉稀摆带。
只是,很多人不知道,在当下的这片土地上,我们也不缺少这样的辩护人。电影《辩护人》中有这样一句话,由那位被捕的少年说出。说句不怕得罪人的话,目前所及,唯真正的法律人中所见。这部电影,对今日中国人来说,场景情形真是颇会于心。崔英杰,2006年,刺死城管而被夏霖从死刑枪口下救出的一个摆摊小贩,如今,还在狱中服刑,听说夏霖常去探望他。
官方为他找的由头是诈骗。二是,欠了债没还上,这不是诈骗,用这套路收拾他,等于国家帮私人讨债。特别是进入1990年代之后,伴随着中国社会科学的兴起,法律社会学研究迎来了第二波。
法律社会运动的第二波刚好与中国持续进行的大规模司法改革运动相呼应,法律社会研究也自然将司法改革作为研究对象,由此导致法律社会学研究趋向于对象化,即将法院或司法过程作为研究对象,由此产生了大量的学术论文。进一步而言,应当改革法律教育体制,必须将通识教育始终贯穿到法律教育中,特别是政治哲学和社会理论以及法律社会学、法律经济学和法律人类学,应当成为每个法学院学生,尤其是进行高端培养的研究生,必须修习的课程。正是这个单纯的想法,使其论文真正贴近了法律社会学的问题意识:在我们做出应然价值评判之前,我们首先要理解我们面对的怎样的一个真实世界。在法律社会学运动的第二波中,北大法学院依然是法律社会学研究重镇,而苏力教授似乎也对北大学派这个说法情有独钟。
沈宗灵先生和赵振江先生乃是领军人物,而他们的学生,诸如季卫东、齐海滨、陈兴良、姜明安、石泰峰、王晨光和徐友军等这批初出茅庐的青年法学家,虽然在不同学科专业中,但却共同分享法律社会学的基本研究方法,即不是单纯研究书本上的法或法条中的法,而是研究社会实践中的法,司法过程中的法其实,这个说法很多情况下是对非法律人士讲的,或对刚入学的法科生讲的。
而金融法专业的唐应茂竟然用严格的实证研究方法来研究众所周知的法院判决执行难的问题。正是从现实经验的描述出发,我们看到一方面与法律规范对最高人民法院的定位相比,最高人民法院始终扮演了公共政策的制定机关,但和美国相比,最高人民法院对公共政策的影响力并没有美国联邦最高法院那么大,而且发挥公共政策影响力的方式也不同,由此黄韬将其定位为中国式的公共政策法院。在一个成文法国家中,法院的职能是依照法律对个案进行裁判。在法学专业中,这两个领域刚好不属于任何部门法的研究对象,从部门法的角度看,这两个问题领域恰恰是部门法研究中的剩余范畴。
以至于大量部门法领域的学者虽然有兴趣对本领域的问题进行法律社会学研究,但苦于缺乏系统训练,只能依靠个人兴趣的摸索来完成这种训练。凌斌则从法律经济学方法入手研究公司法和知识产权法中的诸多问题。但另一方面,法理专业领域中的法律社会学研究一旦将问题对象化在司法制度和乡村社会的习惯法这两个固定领域中,从一开始就丧失了对部门法中真正鲜活的法律问题的关注和把握能力,很容易把自己的视野局限在部门法领域之外的剩余范畴,丧失了与部门法问题进行对话的能力。于是,对最高人民法院的扮演类似立法者角色的关注,要么集中在具有一般性规范意义的司法解释问题上,要么集中在法院的公报案例的非正式影响力以及由此后来发展出学界翘首以待的指导性案例制度上。
因此,法律社会学研究的第二波基本上集中在法理专业内部,尽管这种研究对部门法产生了相当的影响。法律人的思维无论多么神秘,一个简单不变的道理是:法律不是用来滋生法学概念的,而是用来解决社会问题的,不是在创建各种法学理论体系中完善的,而是在应对各种复杂局面中丰富发展起来的。
另一方面,一些真正有创见的法律社会学研究往往出自部门法专业的学者,这些研究由于缺乏法律社会学的问题自觉或理论自觉,难以在理论上取得重大突破。然而,这个问题意识似乎并没有成为法学研究的共同问题意识。
法律社会学在与部门法进行微观对话的过程中,有可能丧失与社会理论和政治哲学进行宏观对话的机会。法律社会学不再是作为法学各部门共同分享的方法,而是变成了法理学科中的一个专业。这里所说的别人,不仅是通常理解的作为法治启蒙对象的大众,而且包括我们这些法学博士和法学教授们,因为面对任何部门法,其他学科的法学教授多数属于法盲。这或许意味着法律社会学研究就需要从过往的法律与社会的研究,逐步转向法律与公共政策的研究。然而,如果我们进一步追问为什么最高人民法院要秉持这些公共政策导向?这些独特的公共政策导向是通过何种机制进入最高人民法院的金融司法中?这就需要把最高人民法院放在中国的宪政秩序中理解,需要把我们的金融司法放在中国现代化进程的特定历史阶段中去理解。比如黄韬在《公共政策的法院》中所讲的金融司法问题,相信不少法学教授都属于法盲,至少我是如此。
可以说,最近几十年来司法改革以及由此而来对中国司法制度的研究,很大程度上是以美国联邦最高法院作为想象的。比如在行政法领域,罗豪才教授推动了对软法问题的研究。
因此,他主张最高人民法院只有变成美国联邦法院那样的上诉法院,才能真正成为公共政策法院。因此,假如在各种法律专业、各种法学方法、各种法律传统提供的思维方式之上真的有什么法律人那样的思考方式,那恐怕就是法律社会学的思考方式了。
然而,问题在于我们的司法改革不是改革最高人民法院,而是改革各级人民法院。只有保留鲜活的问题意识才能保持这种内在的张力,也只有这种张力才能塑造持久发展的法律和法学传统。
这就意味着每一个部门法专家,都是一个潜在的法律社会学家。我们无论在立法过程中,还是在司法过程中,无论用教义学的方法解释法律,还是用法律经济学方法来理解法律,都必须回答一个共同的问题:我们为什么要如此制定法律?为什么要如此解释法律?这样做究竟要解决什么问题?这样做的社会后果是什么?这样做会如何改变人们的行为预期?这样做哪些人获益、哪些人受损?这样做的正当理由究竟是什么?对这些问题的回答肯定存在着分歧,但正是这种共同的问题意识中,我们不同的法律部门、不同的法学方法在分歧和辩论过程中,最终构成符合中国社会传统的法律传统。何海波的行政诉讼法研究一直采取实证研究的立场,并由此提出实质法治的主张。这也是法律社会学运动第三波中普遍存在的问题,尤其是部门法领域中的法律社会学研究更容易出现这些问题,即长于部门法内部问题的分析,但弱于宏观理论框架的提升和把握。
比如就波斯纳而言,必然要把法律社会学蜕变为一种法律经济学方法和一种实用主义的态度和立场,其结果可能丧失了法律社会学本来具有的问题意识:我们为什么要用法律来建构社会关系?我们试图用法律建构怎样的社会关系?究竟用我们想象的法律建构社会,还是要求我们的法律符合社会?怎样的法律才能建构我们所期望的社会生活?由此,法律社会学研究越来越趋向于对微观问题的分析,自然可能丧失了对宏观问题的把握。西部基层法院严重缺乏正规法官,案件大量积压久拖不决,法官规模不断扩张,判决说理远离百姓常识,普通百姓不堪诉讼负重。
可以说,当时这批人的确有股创建北大学派的气象,他们的努力推动了法律社会学研究的第一波。法律人建构的法律概念体系或法学理论体系,就像生长在社会土壤之中的大树,只有能够有效解决社会面临的问题,从社会中汲取营养,才能茁壮成长,生生不息。
姜明安、王锡锌和沈岿等推动的新概念行政法实际上就是用法律社会学的问题意识和方法来研究公共行政过程中面临的诸多问题。最近一些年来,法律社会学研究陷入了双重困局。
可见,黄韬对金融司法和金融监管的研究,始终自觉不自觉地以美国的金融司法和金融监管模式作为参考框架,但正是作者的法律社会学立场使得他始终持一种同情理解的平和立场来展现两种模式的不同,避免采取意识形态化的简单立场。我刚才随手拈来的这些学者,都是北大法学院培养出来的,甚至不少在北大法学院执教。如果一个法律社会学家真的要对所有可能的部门法问题进行专业领域中的内部对话,除了具有波斯纳式的写作狂热,就必须将法律社会学降低为一种分析工具或操作方法,用这种工具或方法横扫一切领域的部门法问题。法律不是在社会之外,而应当在社会生活之中。
由此,中国的法律社会学研究需要走出所谓事实与价值分离而设定问题论域,在事实与价值之间寻求互动的途径,从而把微观描述与宏观理论思考结合起来,把部门法的规范与其作为公共政策的政治导向和后果分析结合起来,把法律的历史、现状与未来发展结合起来,从而开创法律社会学研究的新局面。沈宗灵先生和赵振江先生乃是领军人物,而他们的学生,诸如季卫东、齐海滨、陈兴良、姜明安、石泰峰、王晨光和徐友军等这批初出茅庐的青年法学家,虽然在不同学科专业中,但却共同分享法律社会学的基本研究方法,即不是单纯研究书本上的法或法条中的法,而是研究社会实践中的法,司法过程中的法。
笔者是在2011年第三届政治、法律与公共政策年会论文集中看到黄韬博士的论文,那是其博士论文的一章,其扎实的研究给我留下深刻印象。但就整体而言,特别是和法律社会学运动的第二波相比,这一波的研究缺乏更大的问题意识和理论关怀,变成了在研究问题对象化之后的专业操作,许多研究往往是用经验数据或田野故事包装出来的、千篇一律的学术工业品。
这样一种思考与其说是一种法律现实主义或法律实用主义的思考,不如说就是法律社会学的基石。如果说美国金融司法的公共政策导向是保护投资者利益和维护市场经济等,那么最高人民法院在金融司法过程中需要承担更大的公共政策职能,包括防止国有金融资产流失、完善金融法律规则体系、提升金融市场法治化程度以及服务与党和国家的金融政策等等。
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